Suplemento Jurídica: ¿pueden negociar beneficios quienes no están en un sindicato? Esto dijo la Corte Suprema

08/09/2026 11:18 Dos casaciones confirman que: con un sindicato minoritario, los trabajadores no afiliados también pueden negociar colectivamente sus mejoras laborales. Javier Dolorier Torres Socio principal de Gálvez & Dolorier Abogados. Experto en negociaciones colectivas, auditorías, litigios y planificaciones laborales La coexistencia en una empresa de dos negociaciones colectivas, una con un sindicato minoritario y la otra con trabajadores no afiliados, ha generado posiciones contradictorias entre la autoridad inspectiva y los órganos jurisdiccionales. La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) ha sostenido que, en este contexto, otorgar beneficios vía convenios colectivos a los trabajadores no sindicalizados constituye, per se, una práctica antisindical destinada a desincentivar la afiliación. Sin embargo, las dos salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema han resuelto de forma diferente. En el presente artículo analizamos el fundamento constitucional y legal del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores no sindicalizados, su compatibilidad con los Convenios N.° 87 y N.° 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre libertad sindical, y el criterio definido por la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema -Casación Laboral N.° 25597-2024 y Casación N.° 26219-2022-. 1. La libertad sindical en la Constitución: dimensión positiva y negativa. El artículo 28 de la Constitución establece que el Estado 'garantiza la libertad sindical' y 'fomenta la negociación colectiva'. La libertad sindical, en su dimensión individual, comprende un aspecto positivo –el derecho de todo trabajador a fundar organizaciones sindicales y a afiliarse a la de su elección– y un aspecto negativo, consistente en el derecho a no afiliarse o a desafiliarse, sin que ello condicione la permanencia en el empleo ni genere represalia alguna. Ambas dimensiones tienen idéntica jerarquía constitucional: el artículo 28 no subordina la vertiente negativa a la positiva, ni condiciona su ejercicio a la inexistencia de un sindicato en la empresa. Por ello, decidir no afiliarse –o desafiliarse– constituye el ejercicio de un derecho fundamental. 2. Los Convenios N.° 87 y N.° 98 de la OIT y la libertad sindical negativa. El Convenio N.° 87 de la OIT (1948) garantiza a los trabajadores el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes y de afiliarse a ellas 'sin autorización previa' (artículo 2), protegiendo su autonomía frente a toda injerencia del Estado o del empleador (artículo 3). Aunque el Convenio no formula expresamente un derecho a no afiliarse, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha entendido que la libertad de asociación –para ser genuina– exige también la libertad de no asociarse, salvo en regímenes de afiliación obligatoria (closed shop) ajenos al sistema peruano, donde el artículo 3 del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), es categórico: 'La afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación (...)' (1). Por su parte, el Convenio N.° 98 (1949) protege a los trabajadores contra todo acto de discriminación antisindical (artículo 1) y ordena fomentar la negociación colectiva voluntaria entre empleadores y organizaciones de trabajadores (artículo 4). Sobre este punto, el Comité de Libertad Sindical ha precisado que este fomento no equivale a una prohibición absoluta de negociar con no sindicalizados: se proscribe que las mejoras a estos operen, en los hechos, como incentivo para debilitar a un sindicato en negociación. De este modo, la línea divisoria no es categórica sino probatoria: depende de si el trato diferenciado responde a la libre voluntad de los no sindicalizados o evidencia una maniobra empresarial de injerencia (2). 3. El artículo 41 de la LRCT: ¿la negociación colectiva está reservada al sindicato? El artículo 41 de la LRCT define la convención colectiva como el acuerdo celebrado 'por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados'. El debate surge de esta última frase: ¿la 'ausencia' exige que no exista sindicato alguno en toda la empresa, o basta con que el grupo de trabajadores interesados carezca de representación sindical propia? La respuesta no es menor: de ella depende si miles de trabajadores no sindicalizados de empresas con sindicatos minoritarios cuentan, o no, con el derecho a negociar colectivamente. Una lectura literal conduciría a un resultado difícilmente sostenible: bastaría un sindicato minoritario –aun representando una fracción ínfima de la planilla– para privar del ejercicio del derecho a la negociación colectiva a la mayoría no afiliada, reducida a negociar solo individualmente o acepta afiliarse solo por recibir los beneficios del convenio colectivo. Esta lectura no considera que la propia LRCT tolera la pluralidad sindical (artículo 5) y que, por el principio de relatividad del convenio colectivo y las cláusulas delimitadoras del artículo 29 de su reglamento, el pacto de un sindicato minoritario solo vincula a sus afiliados. La 'ausencia' del artículo 41 debe entenderse, entonces, en sentido funcional: ausencia de representación sindical respecto del grupo concreto que pretende negociar, no ausencia absoluta de sindicato en la empresa. Bajo esta lectura, coexisten válidamente dos canales de negociación, cada uno con su propio ámbito subjetivo. 4. Diferenciación razonable y no discriminación. El artículo 2, inciso 2, de la Constitución proscribe la discriminación, no toda diferenciación de trato. Una diferenciación es válida cuando persigue un fin legítimo y supera un test de razonabilidad que evalúa idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados no están en situación idéntica: unos se sujetan a las obligaciones y beneficios de la afiliación sindical (cuota sindical, aplicación de convenio colectivo, etcétera); pero otros han optado, en ejercicio de su libertad sindical negativa, por no afiliarse a un sindicato. Pactar con estos últimos beneficios acordes a su propia negociación no es trato arbitrario, sino consecuencia de dos situaciones jurídicas distintas generadas por la libre voluntad de cada grupo. 5. La consolidación jurisprudencial de la Corte Suprema. Este marco doctrinario encontró, en los últimos meses, un respaldo jurisprudencial convergente. En la Casación Laboral N.° 25597-2024, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema declaró fundada, por unanimidad, la demanda interpuesta por un empleador, anulando una multa impuesta por Sunafil. La Sala estableció que reconocer beneficios producto de un convenio con representantes de los no sindicalizados no configura acto antisindical ni desigualdad manifiesta frente a los afiliados, pues constituye legítimo ejercicio de la libertad sindical negativa. Meses antes, en la Casación N.° 26219-2022, la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema –por mayoría, tras dos dirimencias– anuló la multa impuesta a otra empresa, sosteniendo que la no afiliación al sindicato no supone, en sí misma, un desincentivo a la sindicalización, pues depende de la voluntad del trabajador, no del sindicato ni de la empresa. La Sala añadió un criterio relevante: calificar una conducta como 'antisindical' excede las facultades inspectivas de la Ley N.° 28806, siendo ello competencia exclusiva del Poder Judicial. 6. Conclusión: hacia una lectura constitucional del artículo 41 de la LRCT. Nos inclinamos por la interpretación teleológica del artículo 41 de la LRCT: la coexistencia de un sindicato minoritario con un grupo autónomo de trabajadores no sindicalizados que quieren obtener beneficios mediante la negociación colectiva no es, por sí misma, incompatible con la libertad sindical, siempre que la iniciativa sea genuinamente voluntaria y no medie injerencia empresarial. Sostener lo contrario convertiría la libertad sindical negativa en un derecho sin contenido práctico, condicionado por la sola existencia de un sindicato ajeno a la voluntad de quien no desea afiliarse. De este modo, consideramos que el ejercicio de la libertad sindical negativa no resulta incompatible con el ejercicio del derecho a la negociación colectiva. Dicho de otro modo, un trabajador no sindicalizado a un sindicato minoritario puede, junto con otros trabajadores de la misma condición, ejercer el derecho a negociar colectivamente con su empleador para mejorar sus condiciones laborales. Considerando el criterio establecido por las dos Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, resulta necesario que Sunafil alinee sus criterios con esta línea jurisprudencial, absteniéndose de presumir una intención antisindical del empleador por negociar colectivamente con trabajadores no sindicalizados, y reservando al Poder Judicial la calificación definitiva de una conducta como antisindical. (1) Organización Internacional del Trabajo, La libertad sindical: Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, 6.° edición, Ginebra, OIT, 2018, sección 'Cláusulas de seguridad sindical', p. 103. (2) Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, Informe N.° 307, Caso N.° 1886, queja interpuesta por la Asociación de Empleados Bancarios de Uruguay (AEBU) contra el Gobierno del Uruguay; informe aprobado por el Consejo de Administración en su 269.° reunión (Ginebra, junio de 1997). ???? 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