Batman vs Superman: Por qué la proporcionalidad protege al policía

La comisión mixta que revisa las reglas del uso de la fuerza decide si el funcionario contará con una norma profesional antes de actuar o con una excusa penal años después. Por Daniel Soto Muñoz. Abogado. Doctor en Procesos e Instituciones Políticas por la Universidad Adolfo Ibáñez. Coronel (r) de Carabineros de Chile. Batman marca a los detenidos con un hierro. La marca los acompaña a la cárcel y ahí los matan por llevarla. La película lo presenta como un rasgo del personaje, casi una firma. En el derecho es un crimen contra una persona ya reducida, y ocurre porque nadie fijó antes el límite de quien la custodia. El límite en el empleo de la fuerza es la principal decisión que una comisión mixta del Congreso viene tomando desde agosto. El proyecto sobre reglas del uso de la fuerza llegó ahí sin proporcionalidad, sin rendición de cuentas y sin la norma que prohibía usar la fuerza contra quien ya está inmovilizado. El cine no resuelve discusiones jurídicas, pero ayuda a distinguir lo que en el debate chileno llega en bloque. Para eso sirve Batman vs Superman: el origen de la justicia (Zack Snyder, 2016). Batman opera en Ciudad Gótica y Superman en Metrópolis. Ninguno tiene título jurídico para actuar. Los separa el modo en que emplean su poder, y esa diferencia se ordena con tres principios: legalidad, necesidad y proporcionalidad. La legalidad exige una habilitación previa y un fin lícito. Batman no reúne ninguna de las dos. Investiga delitos y detiene personas sin que norma alguna lo autorice. El fin tampoco resiste el examen, porque busca saldar una cuenta propia. Superman aprueba la mitad: emplea la fuerza para evitar una muerte, pero nadie le asignó competencia ni territorio. La necesidad parte de un hecho y no de un pronóstico. Supone una agresión en curso y excluye actuar ante una sospecha. Batman no espera y decide de antemano lo que el otro podría hacerle. Superman interviene cuando el daño ya ocurre y en eso cumple, pero la fuerza debe ser el último recurso y él acude a ella de inmediato. Un agente dotado de un solo instrumento siempre encontrará necesario emplearlo. La proporcionalidad obliga al agente del Estado a emplear la menor intensidad de fuerza que permita cumplir un fin lícito. Batman elige siempre la máxima y resuelve dar muerte al oponente antes de que ataque. Superman no busca aniquilar a nadie y aun así falla: Metrópolis queda en ruinas y el relato entero parte de ahí. El lenguaje corriente llama a eso daño colateral, categoría del derecho internacional humanitario que supone un ataque en hostilidades. Ningún operativo de seguridad urbana es una guerra. En ambos, la legitimidad de la fuerza descansa en el carácter de quien la ejerce. Pero el camino al infierno está plagado de buenas intenciones y por eso el derecho no juzga intenciones, sino conductas. Ahí aparece lo único que los distingue: un cuarto principio. Cuando se cuestionan las muertes de civiles en Metrópolis, Superman concurre ante un comité del Senado. Lo hace tarde y de mala gana, y aun así concurre. Eso se llama rendición de cuentas. El Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de 1979, y los Principios Básicos de La Habana, de 1990, definen al destinatario por lo que hace y no por la institución a la que pertenece. Precisan qué exige el cuarto principio: informar cada empleo de la fuerza, someterlo a la revisión de un superior y hacer responder a quien lo ordenó. Se objetará que ninguno de los dos es un tratado, y así es. Pero la Corte Interamericana los emplea para dar contenido a los artículos 4 y 5 de la Convención Americana, que Chile sí ratificó, y sobre esa base sujetó el uso de la fuerza a la legalidad, la absoluta necesidad y la proporcionalidad en Nadege Dorzema vs. República Dominicana y en Hermanos Landaeta Mejías vs. Venezuela. De los cuatro principios, la discusión parlamentaria dejó fuera dos. La prohibición que suprimió, la de emplear la fuerza sobre una persona ya reducida, describe la situación exacta del detenido al que le queda la marca. En lugar de la proporcionalidad conservó la imprecisa noción penal de racionalidad, que ya existía en el Código Penal y por eso pudo parecer suficiente. El problema es que la racionalidad mide la correspondencia del 'medio empleado' según el artículo 10 N° 4. Se dirá que esa fórmula comprende también la intensidad y no sólo el instrumento, y buena parte de la doctrina penal la lee así. Aun leída de ese modo, la diferencia se mantiene. La racionalidad se aprecia después, sobre hechos consumados y en la lógica de quien se defiende, porque el legislador del siglo diecinueve pensó en un particular agredido cuyos hechos revisaría un juez. La proporcionalidad opera antes, gobierna una potestad pública y le dice al funcionario cuánta fuerza puede emplear mientras decide. Un funcionario evaluado con la vara de la legítima defensa deja de ser un agente público y pasa a ser un particular que se defiende. Pasa a ser Batman. Se objetará que el Estado no es un particular. Es cierto, y por eso importa: la equiparación no la hace la película, la hace la norma que evalúa al funcionario con la vara del particular. En agosto la Cámara de Diputados despachó al Senado el proyecto que extiende la legítima defensa privilegiada de la Ley N° 21.560, la Naín-Retamal, a los funcionarios de franco. La eximente queda unida a la persona y no a la función. Quienes descartaron la proporcionalidad invocaron la protección del funcionario y sostuvieron que la regla terminaría cargándole a él la prueba de haber actuado bien. La objeción nombra un problema real y lo resuelve al revés. El texto rechazado advertía que la proporcionalidad no exige igualdad en los medios empleados, de modo que la respuesta venía dentro de la disposición eliminada. Con proporcionalidad el funcionario dispone de una norma profesional anterior a los hechos y puede explicar por qué aplicó esa intensidad y no otra. Sin ella conserva la misma carga, sólo que años después, ante un tribunal y sin una regla que invocar. Batman no responde ante nadie. Superman responde mal, y aun así responde. Esa diferencia mínima separa la fuerza legítima de la arbitrariedad, y no la produce el carácter de quien golpea, sino un principio escrito antes de la intervención de fuerza. La proporcionalidad y la rendición de cuentas no fueron concebidas contra la policía. Fueron concebidas también para ella. Sin ellas el funcionario no queda más libre, sino más solo, y la persona bajo su control queda a merced de lo que él, esa noche, estime suficiente. La marca, después, la lleva otro.