¿Mejor tipificación de una falta administrativa es sinónimo de mayor efectividad sancionadora?

Creado: Actualizado: La Ley 47-25 no vino a resolver, de un plumazo, veinte años de impunidad administrativa en las contrataciones públicas. Como prueba se cita el catálogo de faltas de los artículos 222, 223 y 224: ya no hay que adivinar si retrasar un pago, ocultar un expediente o ignorar a la Dirección General de Contrataciones Públicas es una falta disciplinaria — ahora está escrito, con número de artículo y todo. Se presenta esto como una conquista, pero yo prefiero leer la letra pequeña. La letra pequeña dice, en el propio artículo 221, que este régimen opera 'en adición a las sanciones disciplinarias establecidas en la Ley de Función Pública'. No lo digo yo: lo dice la ley, en la primera frase del capítulo. El legislador confesó, sin proponérselo, que no estaba inventando un régimen nuevo, sino añadiendo un anexo a uno que ya existía. Y ese régimen preexistente — la Ley 41-08, promulgada en el 2008 — no era precisamente permisivo: contemplaba, desde entonces, las mismas tres categorías de faltas y las mismas tres sanciones, y castigaba con destitución el manejo fraudulento de fondos del Estado, el beneficio personal derivado de contratos en los que interviene el funcionario, y la recepción de dádivas por la venta o suministro de bienes públicos. Lo sustantivo de lo que hoy se aplaude como novedad ya estaba ahí. Nada más que en lenguaje general, no en el vocabulario específico de pliegos y adjudicaciones. ¿Qué cambió, entonces? La redacción. Antes había que interpretar que 'atentar gravemente contra los intereses del Estado' podía cubrir adjudicar tras una suspensión de la DGCP. Ahora ya no hay que interpretar nada: el numeral 10 del artículo 224 lo dice con esas palabras exactas. Es, sin duda, una mejora de técnica legislativa. Pero esa mejora, siendo jurídicamente relevante, no responde la pregunta institucional que me interesa: ¿quién garantiza que, en efecto, se sancione? La respuesta no cambió con la nueva ley, porque la nueva ley no la tocó. El propio artículo 225 remite el procedimiento disciplinario 'al régimen establecido en la Ley de Función Pública', y esa ley es clara en sus artículos 85 y 86: la amonestación la impone el supervisor inmediato; la suspensión, el titular de la institución; y la destitución —en las entidades descentralizadas y autónomas, que son, no por casualidad, donde se concentran los procesos de compras más señalados— es potestad privativa de la autoridad nominadora. Dicho sin eufemismos: quien nombró al funcionario es quien decide si lo destituye. Eso no lo escribió la 47-25. Lo escribió la 41-08, hace dieciocho años, y ahí ha estado, disponible, sin que nadie lo use con demasiado entusiasmo. Y aquí llega la parte que más me interesa, porque el propio diseño de la nueva ley hace, sin querer, el experimento por nosotros. Al legislador se le ocurrió una idea inteligente: si el problema es que las instituciones no inician el proceso disciplinario, tipifiquemos esa omisión como una falta en sí misma. Así nació el numeral 11 del artículo 224: no iniciar el procedimiento disciplinario ante la notificación de la DGCP es, textualmente, una falta de tercer grado sancionable con destitución. Sobre el papel, es un candado perfecto. En la práctica, hay que preguntarse quién decide si la institución incurrió en esa omisión. La misma institución, por el mismo artículo 86. El candado se cierra sobre sí mismo. Esto no es una hipótesis mía sobre el futuro; es una descripción exacta de lo que ya le ocurrió a la 41-08. Esa ley tampoco carecía de dientes: tenía faltas, sanciones, un procedimiento con garantías, e incluso, en su propio artículo 87, una consecuencia para el jefe de Recursos Humanos que no siguiera el trámite correctamente. Y aun así, cualquiera con memoria puede preguntarse: ¿a cuántos funcionarios conoce usted, en dieciocho años, destituidos por estas causales? Tipificar la conducta nunca fue el problema. El problema —el único problema real— es que la ley le sigue pidiendo al mismo actor que se vigile a sí mismo, y ese actor, con una ley o con la otra, en lenguaje específico o genérico, no tiene ningún incentivo para hacerlo. Por eso, con todo respeto hacia quienes celebran el nuevo catálogo, me parece que la discusión relevante nunca fue si la 47-25 tipifica mejor, ni cuántos regímenes de responsabilidad logra distinguir con prolijidad. Tipifica mejor, en efecto, y distingue con corrección. La discusión relevante es si toda esa arquitectura —disciplinaria, patrimonial o penal— cambia en algo el resultado, cuando la decisión de activarla sigue dependiendo de la misma mano. A esa pregunta, que es la única que importa, ninguna de las tres vías, ni con la ley vieja ni con la nueva, ha contestado todavía.