Defensa de la competencia en ecosistemas digitales

Defensa de la competencia en ecosistemas digitales Por Pablo Salas (*) exclusivo para Comercio y Justicia Desde hace al menos una década y media, la concentración constituye el rasgo económico distintivo en los negocios digitales. Así como internet redujo originalmente las barreras de entrada y permitió que empresas pequeñas alcanzaran mercados globales, en su evolución posterior, y paradójicamente, esos mismos mercados terminaron organizándose alrededor de infraestructuras controladas por pocos actores. El complejo 'GAMFA' (Google, Amazon, Microsoft, Facebook/Meta y Apple) expresan con claridad ese proceso, pues cada una construyó su posición desde un negocio y luego extendió su influencia hacia actividades relacionadas. ¿Subyace a la concentración del capitalismo digital una lógica estructural? Hipotetizo que la propia estructura económica sobre la que reposan los mercados digitales favorece la concentración. Veamos: los efectos de red incrementan el valor de una plataforma a medida que crece su comunidad; las economías de escala reducen el costo relativo de operar sobre grandes bases de usuarios; los datos personales permiten perfeccionar productos y sistemas de decisión; y la integración de servicios facilita trasladar una ventaja obtenida en un mercado hacia otros relacionados. Voilá. La OCDE ha identificado precisamente esta combinación como una de las causas de las dinámicas de concentración y de los fenómenos de 'tipping', en los cuales algunos mercados pueden terminar dominados por un número muy reducido de jugadores. La concentración, entonces, no es una anomalía; es más bien la regla a la que tiende el mercado digital en su estadío actual. Una red social tiene mayor utilidad cuanto mayor es su comunidad, y una plataforma de comercio electrónico se beneficia de reunir compradores, vendedores, logística e información. Pero ojo aquí. El Derecho de Defensa de la Competencia no pretende impedir que una empresa se beneficie como consecuencia de su eficiencia o de la preferencia de los consumidores. El foco se pone en el poder empresarial que se utiliza para modificar las condiciones en las que los demás participantes pueden competir, y sus efectos finales sobre los consumidores. Y esto último sucede, típicamente, cuando una misma empresa digital controla la infraestructura y participa dentro del mercado que esa infraestructura organiza. Para ejemplificar, un marketplace puede administrar el espacio en el que operan vendedores independientes y competir simultáneamente con ellos. O un buscador ordena el acceso a información y, al mismo tiempo, pertenece a un grupo con intereses comerciales en distintos mercados digitales. En estos escenarios, la discusión antitrust originalmente basada en precios y acuerdos explícitos alcanza cuestiones de acceso y utilización de datos. Bajo esa inteligencia puede entenderse que el Departamento de Justicia de Estados Unidos haya cuestionado los acuerdos mediante los cuales Google aseguraba una posición privilegiada como motor de búsqueda y, en 2024, un tribunal federal haya concluido que determinadas prácticas habían contribuido al mantenimiento ilegal de monopolios en mercados vinculados con la búsqueda general. La importancia del caso se encuentra también en la dificultad posterior para diseñar remedios capaces de restablecer competencia efectiva en mercados transformados durante años por una misma estructura empresarial. Europa respondió a esta transformación con el Digital Markets Act, Reglamento (UE) 2022/1925, que abandona la lógica del control antitrust tradicional. La norma impone obligaciones directas a las plataformas calificadas como gatekeepers por la posición estructural que ocupan como intermediarias entre empresas y usuarios, sin exigir que una autoridad acredite durante años los efectos anticompetitivos de una conducta. En los primeros casos resueltos en 2025, la Comisión Europea sancionó a Apple con 500 millones de euros por impedir que los desarrolladores informaran libremente a sus usuarios sobre ofertas y mecanismos de compra disponibles fuera de la App Store, preservando la dependencia económica respecto de su propio ecosistema. Y a Meta con 200 millones por su modelo de consentimiento o pago, que obligaba a los usuarios europeos de Facebook e Instagram a aceptar la combinación de sus datos personales con fines publicitarios o a abonar una suscripción, sin una alternativa equivalente que utilizara menor cantidad de información personal. En el país, la Ley 27.442 prohíbe las conductas que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, siempre que de ello pueda resultar un perjuicio para el interés económico general, y alcanza tanto al abuso de posición dominante como al control previo de concentraciones económicas. El texto no menciona a las plataformas digitales, aunque esa omisión no obsta a su aplicación, porque la norma describe conductas y no sectores. La dificultad aparece en el plano analítico. Las herramientas con las que la autoridad delimita mercados relevantes y mide poder económico fueron construidas sobre variaciones de precio, un parámetro que pierde utilidad cuando el usuario accede al servicio sin desembolso monetario y la remuneración efectiva consiste en datos personales y tiempo de atención. En estructuras de dos o más lados, además, la posición de una plataforma depende de efectos de red cruzados que no se capturan con las participaciones de mercado tradicionales, de modo que una firma puede carecer de poder aparente en un lado del mercado y ejercerlo con intensidad en el otro. A ello se suma que el control de concentraciones se activa por umbrales de facturación, lo que deja fuera del examen previo las adquisiciones de empresas nacientes cuyo valor reside en su base de usuarios o en su tecnología antes que en sus ingresos. Entremos en las operaciones de M&A. Una parte sustancial de la expansión tecnológica se produjo mediante adquisiciones de startups y tecnologías. El problema para el control tradicional de concentraciones es evidente cuando una empresa con ingresos todavía reducidos posee una tecnología capaz de convertirse en un competidor relevante. El debate sobre las killer acquisitions surgió precisamente alrededor de esta posibilidad., y el punto consiste en determinar si una operación elimina una presión competitiva futura que difícilmente habría podido identificarse mediante la sola observación de su facturación actual. Por esta razón, el análisis de las concentraciones digitales presta creciente atención a la propiedad intelectual y a las capacidades tecnológicas. La competencia futura adquiere relevancia dentro de la evaluación de las operaciones. Para las empresas, esto significa que una estrategia de M&A necesita incorporar desde el comienzo una perspectiva de competencia que considere la posición del adquirente y los efectos que tendrá su integración dentro del ecosistema corporativo. La Defensa de la Competencia también debería formar parte del Compliance ordinario de las empresas digitales. Una política de Fair Competition eficaz tiene que partir del modelo económico concreto de la organización y acompañar las decisiones comerciales y tecnológicas que puedan afectar el mercado. El contacto con competidores exige especial cuidado respecto de información comercial sensible, particularmente precios futuros o planes de expansión. La gobernanza corporativa debería incorporar, por ello, controles competitivos en las decisiones estratégicas y en el desarrollo tecnológico. Una compañía que crece rápidamente necesita monitorear su posición de mercado. En concreto, ¿qué está mandada a hacer? Pues a revisar sus contratos o cláusulas de exclusividad y evaluar las condiciones que impone a terceros, e incluso analizar el modo en que utiliza la información obtenida dentro de su plataforma. Si bien el tamaño no genera automáticamente una infracción, sí modifica el nivel de escrutinio que merecen determinadas prácticas. Y lo sabemos, la inteligencia artificial cataliza hoy la discusión pues el acceso a capacidad computacional se encuentra fuertemente concentrado, y las compañías que ya poseen estos recursos parten con ventajas importantes en el desarrollo de modelos avanzados. Sigue siendo realmente difícil pensar en innovar en IA sin convertir las ventajas en mecanismos destinados a impedir la aparición de competidores. La concentración digital probablemente continuará porque existen razones económicas estructurales que la favorecen. La cuestión decisiva para la Defensa de la Competencia será determinar cuándo esa concentración constituye el resultado legítimo de la innovación, y cuándo comienza a funcionar como una barrera artificial para quienes pretenden disputar el mercado. (*) Abogado LLM (Master of Laws). Socio en PS Law| Legal & Compliance.